Tener setas psilocibes, cactus San Pedro, peyote o bufo para el propio consumo no es delito. El artículo 368 del Código Penal castiga el cultivo, la elaboración o el tráfico de sustancias fiscalizadas, y su posesión con ese fin. Los hongos y los cactus no figuran en el Convenio de Viena de 1971, aunque sí la psilocina, la mescalina y la DMT que contienen. El 5-MeO-DMT del bufo no está fiscalizado.
El recorrido de estos asuntos casi siempre es el mismo. Un paquete llega de México o de Perú, queda retenido en la aduana del aeropuerto, se acuerda una entrega vigilada en el domicilio y, semanas después, llega una citación como investigado por un delito contra la salud pública.
En el caso que resolvió la Audiencia Provincial de Almería en junio de 2026, el fiscal pedía cuatro años y seis meses de prisión y 50.000 euros de multa por un paquete con peyote, setas y plantas con DMT. La acusada fue absuelta. Como abogado especialista en delitos contra la salud pública, explico aquí qué dice la ley sobre estas plantas, por qué esa sentencia es útil para la defensa y qué conviene hacer desde el primer día.
¿Qué castiga el artículo 368 del Código Penal?
El artículo 368 del Código Penal castiga a quien cultive, elabore o trafique con drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posea con ese fin. Para condenar hacen falta dos cosas: que la sustancia esté fiscalizada y que esté destinada a terceros. La tenencia para el propio consumo queda fuera del tipo penal, aunque en la vía pública puede acarrear una multa administrativa.
El precepto distingue dos horquillas: de tres a seis años de prisión cuando la sustancia causa grave daño a la salud, y de uno a tres años en los demás casos. El detalle de cada modalidad está en el análisis de las penas por tráfico de drogas en España.
El artículo 368 no define qué es una droga. Hay que acudir a los convenios internacionales ratificados por España y a las listas del Real Decreto 2829/1977, publicado en el BOE. Si la sustancia no está en ninguna lista, falta el objeto material del delito y la conducta es atípica.
El destino al tráfico casi nunca se prueba de forma directa. Se infiere de indicios: la cantidad y la pureza, la forma de presentación, los útiles de venta, el dinero fraccionado y la condición de consumidor. Es la misma lógica que define el delito de tráfico de drogas en cualquier sustancia.
Para la cocaína o el hachís existen cantidades orientativas de consumo propio. Para la psilocina o la mescalina no: el cuadro de dosis del Instituto Nacional de Toxicología no las recoge, y el Pleno de la Sala Segunda tampoco ha fijado un umbral.
¿Están prohibidas las setas psilocibes, el San Pedro o el peyote?
No como tales. La psilocina, la psilocibina y la mescalina están en la Lista I del Convenio de 1971, pero los hongos y los cactus que las contienen no aparecen en ninguna lista. La Junta Internacional de Fiscalización de Estupefacientes ha dicho que el convenio fiscaliza el principio activo y no la planta. La acusación, aun así, suele discutirlo.
Los tratados solo someten a control tres plantas: la adormidera, el arbusto de coca y la planta de cannabis. Por eso cultivar cannabis puede ser delito de tráfico de drogas y cultivar un cactus San Pedro, en principio, no lo es.
La Junta Internacional de Fiscalización de Estupefacientes (JIFE) ha fijado su criterio en varios documentos:
- Informe de 2010. Afirmó que ninguna planta está fiscalizada por el Convenio de 1971 ni por la Convención de 1988, y que tampoco lo están los preparados vegetales, como las decocciones.
- Informe de 2012. Reiteró la idea con dos ejemplos: el khat y la ayahuasca.
- Carta de su Secretaría de 2001, sobre las setas. Señaló que ningún material natural con psilocina o psilocibina está fiscalizado por el Convenio de 1971, aunque advirtió que los procesos penales se resuelven conforme al derecho interno.
La acusación tiene un argumento contrario. Los artículos 1 y 3 del Convenio de 1971 someten a control todo «preparado» que contenga una sustancia de la Lista I. La Audiencia Provincial de Almería admite esa lectura como posible, pero considera que los informes de la JIFE generan una duda razonable que impide condenar.
La resolución de mayor rango en España sobre plantas con alcaloides fiscalizados se refiere a la ayahuasca: la STSJ Madrid (Sala de lo Civil y Penal) 316/2025, 10 de julio de 2025, confirmó la absolución de una mujer que había recibido 1,7 litros en su domicilio. El razonamiento es trasladable a las setas y a los cactus, pero el Tribunal Supremo todavía no ha unificado la cuestión.
¿El bufo alvarius o el 5-MeO-DMT son delito?
La secreción del sapo Bufo alvarius contiene sobre todo 5-MeO-DMT y bufotenina. Ninguna de las dos figura en las listas del Convenio de 1971 ni, a la fecha de este artículo, en el anexo del Real Decreto 2829/1977. Sin sustancia fiscalizada no hay objeto material del artículo 368 CP. Eso no cierra todas las vías penales.
El Tribunal Supremo ya ha aplicado este criterio a otras sustancias no fiscalizadas. En la STS (Sala 2.ª) 892/2013, 27 de noviembre de 2013, la Sala excluyó de la valoración delictiva unas pastillas de clorofenilpiperazina, una «nueva sustancia psicoactiva», precisamente porque no figuraba en los convenios.
Las listas cambian. El Ministerio de Sanidad las actualiza por orden ministerial, y las de 2025 y 2026 han incorporado nuevas sustancias. La comprobación tiene que hacerse en cada asunto con el texto consolidado del anexo.
Que el bufo no sea objeto del artículo 368 no significa que su entrega carezca de riesgo. La acusación puede acudir al artículo 359 CP, que castiga despachar o suministrar sustancias nocivas sin autorización. Es la misma vía que se usa para la venta de óxido nitroso o gas de la risa. Si un participante sufre daños, entran en juego las lesiones o el homicidio imprudente.
¿Es delito organizar una ceremonia o un retiro con estas sustancias?
Asistir a una ceremonia no es delito. Organizarla es otra cosa: quien reparte entre terceros una sustancia fiscalizada facilita su consumo, y esa conducta encaja en el artículo 368 CP. Con plantas no fiscalizadas o con bufo, el riesgo se desplaza al artículo 359 CP y a la responsabilidad por los daños que sufra algún participante.
La defensa suele invocar el consumo compartido, pero sus requisitos son estrictos: consumidores habituales, lugar cerrado, grupo reducido y determinado, cantidad mínima para consumo inmediato y ausencia de contraprestación. Un retiro de pago abierto al público difícilmente los cumple, como se explica en cuándo no es delito el consumo compartido de drogas.
En las operaciones policiales contra retiros anunciados en internet, las notas oficiales han mencionado además organización criminal, contrabando e intrusismo profesional. Conviene conocer cómo se distinguen la organización y el grupo criminal, porque esa calificación multiplica la pena aunque la sustancia de fondo sea discutible.
¿Qué pena tiene el delito contra la salud pública con setas o mescalina?
Si el tribunal considera que la psilocina o la mescalina causan grave daño a la salud, la pena es de tres a seis años de prisión y multa del tanto al triplo del valor de la droga. Si no lo considera, baja a uno a tres años y multa del tanto al duplo. La acusación suele partir de la modalidad más grave.
| Modalidad | Precepto | Pena de prisión | Multa |
|---|---|---|---|
| Sustancia que causa grave daño a la salud | art. 368, párr. 1.º CP | 3 a 6 años | Tanto al triplo del valor |
| Sustancia que no causa grave daño | art. 368, párr. 1.º CP | 1 a 3 años | Tanto al duplo del valor |
| Escasa entidad del hecho | art. 368, párr. 2.º CP | Inferior en grado | Inferior en grado |
| Notoria importancia | art. 369.1.5.ª CP | Superior en grado (6 años y 1 día a 9 años si causa grave daño) | Hasta el cuádruplo |
| Error de prohibición vencible | art. 14.3 CP | Inferior en uno o dos grados | — |
Discutir el grave daño tiene consecuencias directas: la diferencia entre las dos horquillas se explica en el artículo sobre tráfico de drogas que no causan grave daño a la salud.
La notoria importancia se calcula sobre sustancia pura. Sin análisis cuantitativo, el subtipo agravado no se sostiene.
En el extremo contrario, el párrafo segundo del artículo 368 permite rebajar un grado por la escasa entidad del hecho. Es la vía habitual en el tráfico de drogas a pequeña escala.
¿Por qué la pureza del análisis decide el caso?
El delito recae sobre el principio activo, no sobre la planta. Si el laboratorio solo identifica la sustancia y no la cuantifica, nadie sabe cuántas dosis hay. Sin ese dato no puede descartarse el consumo propio ni afirmarse el grave daño. Es el razonamiento de la SAP Almería (Sección 3.ª) 289/2026, 15 de junio de 2026 (ECLI:ES:APAL:2026:1054).
Los hechos. El paquete contenía 660 gramos de material con mescalina, 139 gramos de hongos con psilocina y 27,49 gramos de material vegetal con DMT.
El informe oficial. El laboratorio de Sanidad identificó las sustancias, pero no midió su porcentaje porque no tenía patrones certificados. El perito oficial reconoció en juicio que la pureza era técnicamente determinable y que no se llegó a determinar.
La pericial de la defensa. Un doctor en toxicología explicó que en una planta la concentración puede ir desde simples trazas hasta cifras muy bajas, según la época, el suelo o la luz.
Con esas dos periciales, la Sala concluyó que la toxicidad real quedaba en duda y que la versión de autoconsumo resultaba plausible. Es la misma exigencia que se aplica al cannabis, donde la relevancia del THC en el tráfico de drogas depende de lo que diga el análisis.
La sentencia se apoya en la SAP Madrid (Sección 4.ª) 367/2025, 6 de noviembre de 2025, donde sí se midió la pureza. El material prensado tenía un 0,6 % de mescalina, es decir, 1,52 gramos de sustancia activa. Con una dosis diaria máxima de referencia de 600 miligramos, aquello cubría unos tres días de consumo. Medio kilo de cactus puede contener muy poca mescalina.
El estándar de prueba lo toma de la STS (Sala 2.ª) 136/2022, 17 de febrero de 2022: la hipótesis acusatoria debe quedar probada más allá de toda duda razonable, mientras que a la defensiva le basta con debilitarla. Detrás late el principio de insignificancia en el tráfico de drogas: sin sustancia activa suficiente no hay riesgo para la salud pública.
La sentencia de Almería no consta como firme. Admite recurso de apelación ante el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía.
¿Cómo se defiende una acusación por setas, San Pedro o bufo?
La defensa trabaja en tres planos que se refuerzan entre sí: si la planta es objeto material del delito, si la acusación ha probado cuánta sustancia activa había y si estaba destinada a terceros. Si los tres fallan, procede la absolución. Si alguno resiste, quedan el error de prohibición y el tipo atenuado por escasa entidad.
Atipicidad del objeto material
Se invocan los informes de la JIFE, la STSJ Madrid 316/2025 y la SAP Málaga 86/2021, 10 de marzo de 2021, que absolvió a un hombre que había encargado unos 5,7 kilos de ayahuasca a Perú frente a una petición fiscal de cuatro años.
Ataque a la pericial
La defensa debe exigir la cuantificación de la pureza, pedir la identificación botánica de la especie —que en Almería tampoco se hizo— y revisar la cadena de custodia desde la aduana hasta el laboratorio. Conviene aportar una contrapericial toxicológica independiente.
Destino al consumo propio
Se acredita con la condición de consumidor, la falta de útiles de venta, contactos o dinero fraccionado y una explicación coherente. Esto último es lo que más falla: en Almería la acusada sostuvo a la vez que desconocía el contenido del paquete y que las plantas eran para su consumo. Fue absuelta, pero esa contradicción es el flanco por el que puede entrar un recurso.
Si el paquete iba a nombre de una persona y lo recibió otra del mismo domicilio, recuerde que no se puede condenar por convivir con quien recibe la droga sin actos propios de participación.
Pretensiones subsidiarias
- Si se descarta el grave daño, la pena baja a la modalidad básica.
- El párrafo segundo del artículo 368 permite rebajar un grado por escasa entidad.
- El error de prohibición del artículo 14.3 CP tiene base real: mucha gente cree, con cierta razón, que estas plantas son legales. Si es invencible, excluye la responsabilidad; si es vencible, rebaja la pena en uno o dos grados.
En los envíos postales conviene revisar, además, si el delito llegó a consumarse o quedó en tentativa de tráfico de drogas. Un abogado especialista en tenencia de drogas revisará también el auto que autorizó la entrega vigilada y el acta de apertura del paquete. Si la pericial se cuantifica en instrucción y el resultado es bajo, puede pedirse el sobreseimiento de la causa sin llegar a juicio.
¿Qué pasa con las setas o el cactus intervenidos si me absuelven?
La absolución no garantiza la devolución. En el caso de Almería, la Audiencia absolvió a la acusada y, aun así, acordó el decomiso definitivo y la destrucción de la sustancia. Los tribunales suelen razonar que el material contiene alcaloides fiscalizados y que su circulación supone un riesgo, aunque no constituya delito.
El decomiso tiene un régimen propio en el artículo 374 CP, que se explica en el análisis del decomiso en los delitos de tráfico de drogas. Si la sustancia no está fiscalizada, como ocurre con el bufo, la defensa puede discutir la procedencia del decomiso tras la absolución.
¿Cuándo prescribe el delito contra la salud pública con plantas psicoactivas?
La modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud prescribe a los diez años, porque su pena máxima supera los cinco. La modalidad sin grave daño prescribe a los cinco años. El plazo se cuenta desde la consumación y se interrumpe cuando el procedimiento se dirige contra la persona investigada.
- Modalidad de grave daño: 10 años (art. 131.1 CP).
- Modalidad sin grave daño: 5 años (art. 131.1 CP).
- Inicio del cómputo: el día de la consumación (art. 132.1 CP).
En los paquetes postales, la consumación suele situarse cuando se concierta el envío y el destinatario adquiere la disponibilidad potencial de la sustancia. El detalle está en cómo se computa la prescripción de los delitos.
¿Qué hago si han interceptado un paquete a mi nombre?
No declare sin abogado ni dé explicaciones por teléfono a la empresa de transporte o a los agentes. Conserve los mensajes y justificantes de la compra y pida cuanto antes copia del acta de apertura y del informe analítico. Lo que se haga en las primeras semanas de la instrucción condiciona el juicio.
- Ejercer el derecho a no declarar hasta conocer la causa.
- Reunir prueba de consumo propio: historial, analíticas, testigos.
- Solicitar en instrucción el análisis cuantitativo de pureza y la identificación botánica.
- Encargar una contrapericial toxicológica.
- Fijar con el abogado una versión coherente y única.
Si la citación ya ha llegado, conviene saber qué significa ser investigado en un proceso penal y qué derechos tiene. Si el paquete se retuvo en Barajas, el procedimiento tiene particularidades que se explican en qué pasa si te pillan con drogas en el aeropuerto.
Preguntas frecuentes sobre setas, San Pedro y bufo
¿Es legal comprar setas alucinógenas en España?
Comprar setas psilocibes para el propio consumo no es delito, porque el artículo 368 del Código Penal exige destino al tráfico. Eso no equivale a una autorización. La importación puede acabar en decomiso y en una investigación penal, y la tenencia en la vía pública puede sancionarse con multa administrativa.
¿Puedo ir a prisión por recibir un paquete con peyote o San Pedro?
La acusación puede pedir de tres a seis años de prisión si sostiene que la mescalina causa grave daño a la salud. La condena exige probar que el material iba destinado a terceros. Sin análisis de pureza, la SAP Almería 289/2026 consideró que no podía descartarse el consumo propio y absolvió.
¿Es delito participar en una ceremonia con bufo?
Participar como asistente no encaja en el artículo 368 del Código Penal, porque el 5-MeO-DMT y la bufotenina no están fiscalizados. Quien organiza la ceremonia o suministra la secreción asume otros riesgos: el artículo 359 CP y la responsabilidad por lesiones u homicidio imprudente si un participante sufre daños.
¿Qué pasa si me encuentran setas por la calle?
Llevar setas psilocibes para el propio consumo en la vía pública no es delito, pero sí una infracción administrativa de la Ley Orgánica 4/2015, con multa de 601 a 30.000 euros y decomiso. Si los agentes aprecian indicios de venta, como dosis separadas o dinero fraccionado, pueden abrir diligencias penales.
¿La sentencia de Almería sirve en otros juzgados?
Una sentencia de Audiencia Provincial no vincula a otros tribunales, pero su razonamiento es citable y persuasivo. Gana fuerza porque coincide con la STSJ Madrid 316/2025 y con varias Audiencias en casos de ayahuasca. El Tribunal Supremo no ha unificado todavía el criterio sobre estas plantas.
¿Es delito cultivar setas o cactus San Pedro en casa?
Los hongos y los cactus no están fiscalizados como tales, a diferencia del cannabis, y el cultivo para el propio consumo no es delito. El riesgo aparece cuando la escala del cultivo, el envasado o los contactos apuntan a la venta o a la entrega a terceros.
¿Me devuelven las setas si me absuelven?
No necesariamente. En el caso de Almería la Audiencia absolvió y, aun así, ordenó destruir el material intervenido. La devolución puede pedirse, con más base cuando la sustancia no está fiscalizada en absoluto, como ocurre con la secreción del bufo.
¿Te investigan por setas, peyote, San Pedro o bufo?
Estos asuntos se ganan o se pierden en la prueba pericial y en la coherencia de la versión del investigado. Lo que no se pida en instrucción —la cuantificación de la pureza, la identificación de la especie o la contrapericial— difícilmente podrá reclamarse después. En el despacho estudiamos el atestado, el informe analítico y el auto de entrega vigilada antes de fijar la estrategia, como abogados especialistas en tráfico de drogas en Madrid y en toda España.
Este artículo ofrece información general y no sustituye el estudio individual de cada causa. Si ha recibido una citación o le han interceptado un envío, puede solicitar una consulta con un abogado penalista en delitos de drogas. Y si quiere ampliar, tiene el resto de artículos sobre delitos contra la salud pública en el blog.
Artículo redactado por Víctor Ávila Martínez, abogado penalista, colegiado nº 141.230 del Ilustre Colegio de la Abogacía de Madrid.
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Abogado penalista en Madrid (Graduado en Derecho y ADE con Máster de Acceso a la Abogacía), experto en procedimientos complejos y técnicos en Derecho Penal. Cuenta con títulos como el Curso de Derecho Penal Avanzado impartido por magistrados del Tribunal Supremo en el Iltre. Colegio de Abogacía de Madrid.
